Anayasa Değişikliği Notları – 7; 'EVET'İN ve 'HAYIR'IN ANLAMI...
10 Eylül 2010 01:12 / 1739 kez okundu!
Anayasa değişikliği için yapılacak halkoylamasına çok kısa bir zaman kala karşılıklı atışmalar, konuşmacılara boya atmalar, yumurta fırlatmalar arasında tartışmalar özünden iyice uzaklaştı. Son olarak İstanbul’da bazı bilbordlara asılan “Müslüman kadınların rahibe gibi örtünmesi için EVET” sözünü içeren afişler üzerine AKP ve CHP Genel Başkanları arasında ‘özür dile’ atışması yaşandı. Her iki taraf kendine özür istiyor, her nedense hiç kimse rahibelerden özür dilemeyi düşünmüyor. Bu ayrımcı zihniyetin yaptıklarının engelleyememekten dolaylı ben özür diliyorum.
Bu ortamda anayasa değişikliklerinin anlamı ve doğuracağı sonuçları konuşmanın, yazmanın ne derece anlamı var bilmiyorum, ama tarihe not düşmek için de olsa ‘Anayasa Değişikliği Notları’nın sonuncusunu sizlere sunuyorum.
Darbecilere yargı yolu
Anayasa değişikliğinin en çarpıcı yanı Anayasanın Geçici 15. maddesini kaldırmasıdır. Değişiklikle 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanan TBMM Başkanlık Divanının oluşmasına kadar geçen süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini kullanan Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında getirilen cezaî, malî veya hukuki bağışıklıklar, yani darbecilerin yargılanmasını önleyen anayasa hükmü kaldırılıyor. Böylelikle 12 Eylül mağdurlarının, insan hakları, özgürlük ve demokrasi mücadelesi yürütenlerin 30 yıldan bu yana karşı çıktıkları ve bu uğurda pek çok bedel ödedikleri bu anayasa maddesinin kaldırılması öngörülüyor.
Anayasa değişikliğine ‘Hayır’ oyu verecekler, bunun “anayasa paketinin kabul edilmesi için” AKP’nin bir oyunu olduğunu söylüyorlar. Diyelim ki öyle, Geçici 15. maddenin kaldırılacak olması önemsiz bir mesele midir? Asıl şaşırtıcı olan onyıllardır, darbecilerin yargılanmalarının ön koşulunun bu maddenin kaldırılması olduğu yazıp çizen, bunun için kampanyalar yürütenlerin tavrı. “Geçici 15. madde kalksa bile suçların soruşturulmasının zamanaşımına uğradığı, 12 Eylül Anayasası ile zaten affedildikleri” biçimindeki darbecilerin savunmanlığının üstlenilmesini anlayabilmek kolay değil. Daha önce de yazmıştım, yapacağınız yorumlar ve değerlendirmeler hakları, özgürlükleri genişletici de olabilir, daraltıcı da. Bu konuda da darbecileri kurtaracak yorumlar da yapabilirsiniz, 12 Eylül’ü özgürlüklere, haklara, demokrasiye vurulmuş en büyük darbe, işlediği suçları ‘insanlığa karşı işlenmiş suçlar’ kapsamında da değerlendirebilirsiniz. ‘İnsanlığa karşı işlenmiş suçlarda zamanaşımının geçerli olmadığı” artık ceza yargılamasının genel kabulüdür. Diğer yandan yargılama aşamasında gelindiğinde, şimdiye kadar zamanaşımın kesen olaylar da değerlendirilecektir. Yapılan pek çok suç duyurusuna karşın, anayasadaki bu zırh nedeniyle soruşturma açılamamıştı. Zamanaşımı konusunda karar verilmeden önce anayasadaki sınırlama nedeniyle soruşturmalara başlanamamış olması, Savcı Sacit Kayasu’nun mesleğinden olmasına neden olan iddianame ve yapılan pek çok suç duyurusu değerlendirmeye alınacaktır. Yaşanan kargaşada insan ister şu sormadan geçemiyor; her 12 Eylül’de ‘Geçici 15.madde kaldırılsın, darbeciler yargılansın’ diye haykıranlar şimdi neden suskun, teklifin AKP’den gelmesi, şimdiye kadar yürütülen mücadeleyi unutturdu mu?
Bu konuyu içinde yer aldığım bir çalışmaya aktararak kapatmak istiyorum. 12 Eylül Darbesinin yaşattıklarını unutturmamak ve zamanaşımı tartışmalarıyla günün birinde sorumluların hesap vermekten kaçmalarını önlemek için İzmir’den bir grup avukat olarak, 11 Eylül 2000 tarihinde Kenan Evren ve darbeci arkadaşları hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmuştuk. (*) Dilekçemize dönemin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Vural Savaş'tan "dilekçeniz Anayasanın Geçici 15. maddesi nedeniyle gereğinin ifası için TBMM Başkanlığı’na gönderilmiştir" yanıtını almıştık, başvurumuza ilişkin Meclis'ten hiç ses çıkmadı. Anayasa değişikliği ile on yıl önce yaptığımız suç duyurusu Meclisin raflarından indirilip soruşturma başlatılamaz mı? Bütün tartışmalar bir yana darbecilerin ve diğer sorumluların tek tek mahkemeye çıkartılmaları bile çok az mi?
‘Evet’in ve ‘Hayır’ın anlamı
12 Eylül’de yapılacak halkoylamasının anlamı herkes için farklı farklı Kaleme aldığım bu yazı değişikliklere ilişkin yedinci yazı. Yazılarımda, olabildiğince tüm maddeleri değerlendirmeye çalıştım. Önceki değerlendirmelere geri dönmeden kendimce EVET’in ve HAYIR’ın anlamını da yazarak bu seriyi bitirmek istiyorum.
12 Eylül’de kullanılacak oyla
· Kadınlar, çocuklar, yaşlılar, engelliler için pozitif ayrımcılık değişikliğine EVET ya da HAYIR denecek.
· Kişisel verilerin korunmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· Ceza soruşturması kapsamında verilecek yargıç kararı olmaksızın yurtdışına çıkış yasağı konamayacağına EVET ya da HAYIR denecek.
· Çocuk hakları ve çocuk istismarının önlenmesi alanındaki kısmi değişikliğe EVET ya da HAYIR denecek.
· Bilgi edinme hakkının anayasada yer almasına ve kamu denetçiliği kurumunun getirilmesine EVET ya da HAYIR denecek.
· Kamu çalışanlarına “grev hakkı tanınmamasına” karşın, toplu görüşmenin toplu sözleşmeye dönüştürülmesine EVET ya da HAYIR denecek.
· Grev esnasına verilen zararların tamamının Sendika tarafından karşılanmasının kaldırılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· Aynı zamanda ve aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olamama yasağının kalkmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· Hak grevi, dayanışma grevi, siyasi grev, iş yavaşlatma gibi hak arama yollarına konan yasakların kaldırılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· Siyasi partinin kapatılmasıyla, eylem ve sözleriyle partinin kapatılmasına neden olan milletvekillerinin, milletvekillerinin otomatikman düşmesinin kaldırılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· İdarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetiminde olması, bu arada uyarma ve kınama disiplin cezaları ile YAŞ ve HSYK kararlarının da yargı denetime açılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkına EVET ya da HAYIR denecek.
· Askerlerin de sivil mahkemelerde yargılanabilmesine, sivillerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağına EVET ya da HAYIR denecek.
· Adalet Bakanı ve Müsteşarının HSYK üyeliği korunsa bile, toplam 22 asıl12 yedek üyeden oluşan Kurula 10 asıl 6 yedek üyenin kürsü yargıç ve savacıları arasından doğrudan seçilmesine EVET ya da HAYIR denecek.
· Kim olursa olsun suç işleyen herkesin yargılanma sürecini başlamasına, bu arada Genelkurmay Başkanları’nın ve Kuvvet Komutanlarının da yargı önüne çıkartılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
· 12 Eylül’ün tüm sorumlularından ve suçlularından hesap sorulması sürecinin başlatılmasına EVET ya da HAYIR denecek.
Benden bu kadar, akıl sizin, duygu sizin, vicdan sizin, karar sizin. 12 Eylül'de çıkacak sonucun, özgürlükçü, eşitlikçi, demokratik, sosyal ve ekolojist yeni bir anayasanın yolunu açmasını diliyorum.
Darbeciler hakkında 'suç duyurusu'
Arif Ali Cangı
07.09.2010
***
Anayasa Değişikliği Notları-6: Yerindelik denetimi
Geçen yazımda “bir sonraki yazım 12 Eylül Referandumu öncesi son yazım olacak” diye yazmıştım. Ancak, “idari yargının yerindelik denetimi yapamayacağına” dair değişikliğin çokça tartışılıyor olması, hukuksal kavramlara yüklenen anlamlarda kargaşa yaşanması nedeniyle, fazladan bir yazı daha yazmayı tercih ediyorum.
Anayasa değişikliği paketinin ekolojistler bakımından en çok tartışılan maddesi, Anayasanın 125. maddesinin dördüncü fıkrasının “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” cümlesinin “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” biçiminde değiştirilecek olması. Değişiklikle anayasaya girecek olan “hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” kuralı, ekolojistleri müthiş kaygılandırmış durumda. Değişikliğin, idari yargının görev alanının sınırlayacağı, idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin denetlenemeyeceği, artık idari yargının kamu yararına olmadığı gerekçesiyle iptal kararı veremeyeceği itiraz ve kaygıları ileri sürülüyor. İdari yargının “hukuksal denetim” sınırını belirleyen “yerindelik denetimi”nin zaten İdari Yargılama Usulü Yasası’nda var olması ve uygulanıyor olması, kaygıları gidermiyor (*)
Bu kaygıların asıl nedeni, anayasa değişikliği paketinin AKP tarafından hiçbir uzlaşma arayışı olmadan hazırlanmış olması ve AKP Hükümetinin
“idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminden sürekli şikayet eden, küresel sermayenin yaşam alanlarını sömürmesini kolaylaştırma için elinden geleni yapan” kötü sicilidir. Tartışmalar arasında, sanki şimdiye kadar verilen iptal kararları yerindelik denetimi ile verilmiş gibi, anayasa değişikliği ile bundan böyle Kışladağ Altın Madeni, Akkuyu Nükleer Santralı, Aliağa Termik Santralı gibi davalara yargının bakamayacağına ilişkin gazetelerin manşetlerine çıkan haber ve yorumlar yapılıyor. Bu gelişmeler kaygıların iyice artmasına yol açtı ve .tartışmalar hukuksal zeminin dışına taştı. Siyasal kaygılar ve beklentilerle hukuksal değerlendirmeler kuralsız biçimde karıştırılmaya başlandı. Ekolojiyle yakından ilgili ancak Anayasa değişikliği paketinde yer almayan konulara ilişkin itirazlar yapılıyor. Kuşkusuz pakette yer almasa da olumsuz gelişmelerin önlenmesi açısından bu itirazlar da önemsenmelidir, ancak anayasa değişikliğini aşan tartışmanın yaratabileceği olumsuz sonuçları da atlamamak gerekiyor. Karşılıklı sert eleştiriler ve kimi haksız suçlamalar can sıksa da üzerinde fazlaca durmak gerekmez. Asıl önemli olan kavramlara yüklenen yanlış anlamlarla yapılan tartışmanın önümüzdeki süreçte olumsuz uygulamalara yol açma riskini taşıması. Kaygılardan yola çıkarak söylenen sözlerin, verilen örneklerin doğayı sömürmek için hazır bekleyenlerin işini kolaylaştırmamasına özen gösterilmelidir. Örneğin; "Danıştay yıllardır özelleştirme ve diğer çevre koruma davalarında kamu yararından hareket ederek yerindelik denetimi yapıyordu" biçimindeki sözler, söyleyen ne kadar iyi niyetle söylerse söylesin, "şimdiye kadar verilen kararların yasaya aykırı biçimde hukuksal denetimle değil, yerindelik denetimiyle verildiği" biçiminde yorumlanacaktır. Kamu yararı denetiminin en güzel örneği olan Danıştay'ın 1997'de Bergama Ovacık Altın Madeni'ne ilişkin verdiği o muhteşem kararı bile tartışmalı hale getirecektir. Hatta bundan böyle elde edilen her yargısal kazanıma karşı "yerindelik denetimiydi" itirazları yükselecek ve alınan kararlar zayıflatılacaktır, kararları uygulatmak zaten çok zorken, bundan böyle olanaksız hale gelecektir. Bu riski ortadan kaldırmanın tek yolu hukuksal kavramlara bilimsel olarak kabul edilmiş anlamlar yüklemektir.
"KAMU YARARI" NEDİR? HUKUKSAL DENETİM MİDİR, YOKSA YERİNDELİK DENETİMİ MİDİR?
Bu anayasa değişikliği gündeme gelinceye kadar "yerindelik denetimi"ni savunan bir idare hukukçusuna rastlamamıştım, "yerindelik denetiminin idari yargının övüneceği bir şey olmadığı, aksine zafiyeti olduğu" kanaatindeydim. Üstelik hukuka aykırı işlem ve eylemin iptali istediğimiz davalarda, mahkemeyi hukuken aykırılığa yoğunlaştırmak için “yerindelik denetimi sınırlandırılması"nı anımsattığımız zamanlar oldu. Örneğin; toplu ulaşım zamlarının iptali davasında İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin “zarar ediyoruz, zam yapmak zorundayız” savunmasına karşı “idarenin yerindelik denetimi yaptırmaya çalıştığını, mahkemenin yapılan zammın yerinde olup olmadığını değil, kamu yararına uygun olup olmadığını değerlendirmesi gerektiği” itirazında bulunduk. Anayasa değişikliğinin gündeme gelmesiyle, kamu yararı denetimi ile yerindelik denetimi aynı şeymiş gibi ele alınır olmuş ve ‘kamu yararı denetimi elden gidiyor’ kaygısıyla adeta “yerindelik denetimi” savunulur olmuştur.
Burada “kamu yararı” kavramının üzerinde durmak istiyorum. İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2. maddesine göre; İdari Yargı dava konusu edilen işlemlerin “yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı” olup olmadığını inceler. Bir işlemin maksat yani amaç öğesi bakımından "kamu yararına" mı, yoksa kişisel bir koruma veya zarar verme amacına mı yönelik olarak yapıldığını idari yargı araştırır ve salt siyasi bir amaç veya kişisel bir amaç güdülmüş olduğu kanaatine varırsa işlemin iptaline karar verir. İdarenin takdir yetkisinin olduğu durumlarda da bu yetkinin hangi amaç için kullanıldığını değerlendirilir. Bu değerlendirmede zaman, mekan, ekonomik, siyasi vb. koşullar yönünden uygunluk olup olmadığının ölçülmesine karşılık gelen “yerindelik denetimi"ne taşmaksızın kamu yararı esas alınarak varılan sonuç, anayasaya da hukuka da uygun olacaktır. Onca içtihada rağmen halen "kamu yararı" kavramı üzerinde tartışma sürmekle birlikte “işlemin bir kişi ya da kişileri korumaya yönelik olmadığı, sırf bir kimseye zarar verme kastıyla yapılmadığı, toplumun genel yararına olduğu ortaya konabilirse o takdirde kamu yararı vardır” görüşü konusunda genel bir uzlaşma vardır. Bununla birlikte yargı kararlarında çoğu zaman bir işlemde kamu yararının olması da yetmemekte, birden fazla kamu yararının olması durumunda hangisine üstünlük verileceği de değerlendirilmektedir. Çevre hukukuna ilişkin davalarda da baraj, otoyol, madencilik gibi çevre üzerinde büyük tahribatlara neden olabilecek faaliyetlere ilişkin davalarda idari yargının konunun uzmanı bilirkişiler marifetiyle yaptıracağı inceleme sonunda "amaç" öğesi bakımından yapacağı değerlendirme, “kamu yararı” denetimi yerindelik olarak görülemez. Tabi ki burada yaşam savunucularına ve hukuk devletinin uyanık bekçisi olacak yargıçlara büyük iş düşmektedir.
Kamu yararına uygunluk değerlendirmesi, hukuksal denetimin ta kendisidir
Yaşam savunucularının doğal ve kültürel varlıkların dolayısıyla canlı yaşamının korunmasına ilişkin yargıdan elde ettiği kazanımların hepsi hukuksal denetimle kazanılmıştır, yerindelik denetimi ile değil... Kararlardaki "kamu yararına aykırılık” gerekçesi, kesinlikle yerindelik denetimi değil, hukuksal denetimin ta kendisidir. Danıştayın pek çok kararında da belirtildiği gibi; dava konusu idari işlemin yargısal denetiminde öncelikle kamu yararı ve bu kavramdaki önceliklerin irdelenmesi gerekir.
O yüzden, anayasa değişikliğine vereceğimiz oya bakmaksızın, anayasa değişikliği olsun ya da olmasın şimdiye kadar olduğu gibi "çevre sağlığının ve canlı yaşamının öncelikli olmasının kamu yararına olduğunu, idari işlem ve eylemin Anayasa'nın 17. ve 56. maddesinde ve pek çok uluslararası sözleşmede güvence altına alınan sağlıklı çevrede yaşama hakkını ihlal edip etmediğinin denetiminin hukuksal bir denetim olduğunu" savunmalıyız, tabi ki tek başına hukuksal mücadele ile yetinmeden. toplumsal direnişi yükselterek, yaşama öncelik veren ekolojik politikaları yaşama geçirecek siyasal gücü örerek.
Birkaç gün içinde ‘12 Eylül Darbesi’nden ve sorumlularından hesap sorulması’ konulu yazı ile ‘Anayasa Notları’nı bitirmeyi düşünüyorum.
(*) Anayasa Değişikliği Notları-1: 'Yerindelik Denetimi’
Arif Ali Cangı
05.09.2010
Son Güncelleme Tarihi: 10 Eylül 2010 02:47
